Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках Страница 3

1) применимое право на момент заключения договора – все последующие изменения в законодательстве страны-заемщика не будут затрагивать сам договор и правоотношения по нему;

2) исполнение вне зависимости от изменений в законодательстве – заемщик обязуется выполнить свои обязательства по договору вне зависимости от последующих изменений национального законодательства.

Эффективность данных оговорок обычно невысока, поскольку признание или непризнание их действительности зависит от норм самого применимого права. Выбор в качестве применимого права третьей страны может быть обусловлен степенью либеральности валютного, банковского и гражданского законодательства, эффективностью судебной защиты, исполнения судебных решений и рядом иных факторов. В качестве варианта данного случая может использоваться выбор права финансового рынка (в частности, английского права при евровалютных сделках) с разработанными саморегулируемыми организациями детальными правилами совершения сделок, что позволяет использовать в качестве норм применимого права в том числе данные правила.

В том случае, если применимое право не избрано сторонами, если суд не руководствовался принципами наличия подразумеваемого выбора или наиболее тесной связи, будут использоваться традиционные коллизионные привязки, которые могут быть разделены следующим образом:

♦ коллизионные привязки, касающиеся непосредственно кредитных сделок и указывающие на право страны места нахождения кредитора, как на право, применимое к кредитному договору (характерно для законодательства стран СНГ, включая Россию [9] , Балтии, некоторых стран Восточной Европы (Венгрия, Югославия), Китая);

♦ коллизионные привязки, касающиеся банковских сделок как таковых и указывающие на право страны места нахождения банка как на применимое право (Австрия, Румыния);

♦ коллизионные привязки общего характера, которые могут использоваться применительно к международному кредитному соглашению, среди которых:

1) lex loci solutionis – как право страны, где международная кредитная сделка подлежит исполнению, т. е. осуществлен возврат кредита банку, включая время и способ платежа,

2) lex rei sitae – как право страны, где находится обеспечение кредита,

3) lex monetae – как право страны, в чьей валюте предоставлен кредит, включая определение обменного курса, но если судом выносится решение о платеже в национальной валюте в эквиваленте валюты кредита, то применимым правом является право страны суда (lex fori).

Предоставляемые евровалютные кредиты подчинены, как правило, английскому праву в силу использования стандартной кредитной документации, разработанной LMА. Стандартные формы кредитных соглашений LMA содержат набор «жестких» условий (hard provisions) и «мягких» (soft provisions) условий. Первые определяют основные понятия, порядок предоставления и возврата кредита, порядок уплаты процентов, закрепляют права и обязанности сторон, регулируют вопросы выбора применимого права. Если стороны договариваются об использовании форм соглашений LMA, «жесткие» условия не могут быть изменены, а «мягкие» определяются сторонами с учетом особенностей кредитной сделки.

1.2. Условия международного кредитного соглашения

Под международным кредитным соглашением (international loan agreement), условия которого будут проанализированы далее, имеется в виду соглашение, предусматривающее предоставление кредита в денежной форме на среднесрочной или долгосрочной основе одним банком-кредитором одному заемщику – коммерческой организации. Данное соглашение включает в себя базовый перечень условий, которые изменяются и дополняются в зависимости от вида международной кредитной сделки. Рассматриваемые условия характерны и для синдицированных кредитных соглашений.

Заключение международного кредитного соглашения и его вступление в силу. Выбор места заключения международного кредитного соглашения и места вступления его в силу (если они не совпадают) в отношении применимого права имеют значение с точки зрения формы и порядка заключения соглашения, порядка налогообложения, установления подсудности и иных вопросов.

Вступление международного кредитного соглашения в силу зависит от выполнения заемщиком до начала предоставления кредита так называемых предварительных условий (conditions precedent). В их число, как правило, входит обязательство представления заемщиком документов о корпоративном статусе, документов, подтверждающих финансовое положение заемщика, заключение договоров обеспечения, а также получение юридических заключений.

Исполнение банком-кредитором своих обязательств (предоставление кредита). Согласно кредитной документации LMA [10] , кредитное соглашение может быть обязывающим кредитора (committed facility) или не обязывающим кредитора (uncommitted facility). В случае обязывающего кредитного соглашения обязательства кредитора по предоставлению кредита, в том числе частями (траншами), обычно обусловлены соблюдением заемщиком предварительных условий. Что касается обязанности заемщика принять кредит, то стандартные кредитные соглашения требуют от заемщика направления в банк запроса об использовании кредита (utilisation request) в согласованной форме и право банка в течение согласованного времени (availability period) направить заемщику подтверждение. По истечении согласованного периода времени заемщик утрачивает право на получение кредита.

Кредит может предоставляться единой суммой либо частично (в том числе при открытии кредитной линии), а также с возможностью восстановления суммы кредита в пределах согласованной общей суммы (револьверный кредит). Кредит может быть предоставлен как головной организацией банка, так и через его филиал (филиалы), что весьма актуально при введении валютных ограничений в стране по месту нахождения головной организации. Кредит предоставляется в безналичной форме путем перечисления соответствующих денежных средств. Местом предоставления кредита при трансвалютных (мультивалютных) кредитных сделках является банковский счет заемщика, открытый в стране, в чьей валюте предоставляется кредит. Время предоставления кредита устанавливается по соглашению сторон. При мультивалютной кредитной сделке заемщику может предоставляться право избрания валюты кредита из ряда указанных в кредитном соглашении. Все расходы, связанные с предоставлением кредита, в том числе по конвертации и уплате комиссионных вознаграждений при переводе, относятся на счет заемщика.

Гарантии и обязательства заемщика. Целью гарантий заемщика (warranties) является предоставление банку-кредитору необходимой информации, касающейся правового статуса заемщика и его финансового состояния в течение действия соглашения, в том числе перед предоставлением очередной части кредита. Все предоставляемые заемщиком гарантии можно условно разделить на два вида:

1) правового характера, к которым можно отнести гарантии: правового статуса заемщика и полномочий его должностных лиц; действительности и возможности принудительного исполнения обязательств заемщика; соответствия законодательству и ряд других;

2) финансового характера, к которым можно отнести гарантии: достоверности представленной финансовой отчетности; отсутствия фактов неисполнения по другим соглашениям; отсутствия судебных претензий к должнику или вероятности таких претензий и ряд других.

Включение вышеуказанных положений в международное кредитное соглашение придает им силу существенных договорных условий и позволяет банку-кредитору в случае указания заемщиком ложных, неполных или неправильных сведений приостановить предоставление очередной части кредита и потребовать досрочного возврата заемщиком предоставленных средств, прибегнув в случае необходимости к принудительному исполнению.

В зависимости от своей цели условия международного кредитного соглашения могут быть подразделены: 1) на ограничительные – в отношении прав заемщика и 2) охранительные – в отношении прав банка-кредитора [11] .

Ограничительные условия

1. Условие о запрете залога (negative pledge clause). Его цель – ограничить предоставление заемщиком обеспечения какому-либо одному кредитору в ущерб интересам остальных, а также общий размер обязательств заемщика, поскольку он лишается возможности использовать имущество в качестве обеспечения, и тем самым ограничить рост числа кредиторов. Поскольку абсолютный запрет залога означал бы невозможность для заемщика принимать на себя иные обязательства, то обычно он применяется в ограниченной степени (в вариантах равного и пропорционального обеспечения, эквивалентного обеспечения, автоматического обеспечения и др.).

2. Условие об ограничении права заемщика на реорганизацию. Оно имеет целью снизить для банка-кредитора риск, возникающий при реорганизации заемщика с учетом того, что наибольшую опасность из всех способов реорганизации представляет слияние с передачей имущества и имущественных прав.