Алексей Воронин - Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия Страница 31

Достаточную неопределенность имеют и признаки предметов преступления и цели противоправного деяния.

Слово «поддельных» относится:

— только к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты;

— или к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам?

Слова «предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств» относятся:

— только к электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам;

— или к электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам, картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты?

При этом указанный признак подделки может по-разному сочетаться и с предметами, и с целью.

Даже сам по себе вопрос определения поддельности только платежных карт является довольно сложным. Какая платежная карта является поддельной? Возможен материальный подлог, который может быть двух видов: 1) полная подделка — карта, выпущенная (эмитированная) не эмитентом и не платежной системой, но имеющая такие технические характеристики и (или) внешний вид, которые позволили бы ее использование в безналичных расчетах; и 2) частичная подделка — карта, выпущенная эмитентом (платежной системой) и несанкционированно модифицированная таким образом, что позволило бы ее использование в безналичных расчетах. Также имеет место и интеллектуальный подлог, когда карта выпущена эмитентом (платежной системой), но осуществлено искажение истины (несанкционированный дубликат карты, карта выпущена на несуществующее лицо и др.). Данные признаки довольно сложно установить в рамках следственных действий, поскольку в некоторых случаях требуется проведение исследований, экспертиз и (или) специальных познаний.

Если же признак подделки относится ко всем предметам преступления (к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, электронным средствам, электронным носителям информации, техническим устройствам, компьютерным программам), то получается, что уголовная ответственность предусмотрена за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт поддельных компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств. Что такое поддельная компьютерная программа, предназначенная для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств? — Непонятно, как это устанавливать в рамках следственных действий. А если компьютерная программа предназначена для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, но не является поддельной, уголовная ответственность отсутствует? Как устанавливать признак поддельности для электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ?

Если признак подделки относится только к картам, распоряжениям о переводе денежных средств, документам, средствам оплаты, то опять имеем некоторое противоречие. Получается, что уголовная ответственность предусмотрена за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, а равно сбыт электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, которые при этом не являются поддельными? Но согласно Федеральному закону «О национальной платежной системе» № 161-ФЗ понятие электронных носителей информации включает в себя и платежные карты. То есть если платежная карта является поддельной, то данный электронный носитель информации также является поддельным.

Новая редакция статьи 187 УК РФ предполагает уголовную ответственность за изготовление, приобретение, хранение, транспортировку в целях использования или сбыта, ответственности же за собственно использование поддельных платежных карт, распоряжений о переводе денежных средств, документов или средств оплаты, а также электронных средств, электронных носителей информации, технических устройств, компьютерных программ, предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи, перевода денежных средств, — нет.

Принятие Законопроекта № 537952-6 «О внесении изменений в статью 187 Уголовного кодекса Российской Федерации» напоминало известное крылатое выражение «казнить нельзя помиловать». Ситуация была связана с наличием или отсутствием запятой между словами «выдачи перевода» («… предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, — »).

В тексте внесенного законопроекта запятая между указанными словами отсутствовала, а в пояснительной записке к законопроекту была. В тестах законопроекта к первому, второму и третьему чтению запятая также отсутствовала. Именно в таком виде — «… предназначенных для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств, — » — законопроект и был принят Государственной Думой.

Указанная запятая значительно меняет смысл диспозиции части первой статьи 187 УК РФ. Если запятая отсутствует, то предметы преступления предназначены для неправомерного осуществления приема, выдачи перевода денежных средств. Получается, что для неправомерного осуществления только выдачи (например, для получения наличных денежных средств в банкомате с использованием поддельной платежной карты) или только перевода денежных средств (например, для оплаты в ТСП с использованием поддельной платежной карты) уголовная ответственность не предусмотрена.

Только при прохождении законопроекта в Совете Федерации РФ в заключении Правового управления Аппарата Совета Федерации было отмечено: «Обращаем внимание, что диспозиция части первой статьи 187 УК РФ содержит указание на расчетную операцию “приема, выдачи перевода денежных средств”. На наш взгляд, указанная формулировка содержит неточность. По нашему мнению, речь должна идти об операциях приема, выдачи, перевода денежных средств». В результате в законопроект, принятый Государственной Думой, было внесено изменение (между словами «выдачи» и «перевода» поставлена запятая) и в таком виде его подписал Президент Российской Федерации. Такой порядок принятия законов не предусмотрен Конституцией РФ.

На обозначенные выше проблемы неоднократно указывалось в ходе рассмотрения Законопроекта № 537952-6 в Государственной Думе РФ. Приведем несколько заключений Правового управления, направленных в Комитет Государственной Думы по гражданскому, уголовному, арбитражному и процессуальному законодательству.

Заключение по проекту Федерального закона от 06.10.2014 № 537952-6:

Текст новой редакции части первой статьи 187… нуждается в уточнении.

Так, используемый в данной проектной норме термин «электронные средства» следует привести в соответствие с терминологией законодательства Российской Федерации, в том числе Федерального закона от 27 июня 2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе» (далее — Федеральный закон № 161-ФЗ) — электронные средства платежа.

Кроме того, анализ положений Федерального закона № 161-ФЗ, в частности пункта 19 статьи 3 и части 2 статьи 301, позволяет сделать вывод о том, что платежные карты являются и электронными носителями информации, и электронными средствами платежа. В этой связи не совсем корректна формулировка проекта об установлении ответственности за соответствующие действия в отношении «поддельных платежных карт… а также электронных средств, электронных носителей информации».

Также следует уточнить характер документов, о которых идет речь в указанной проектной норме.

Заключение от 28 января 2015 г.:

Нуждается в корректировке текст новой редакции части первой статьи 187… поскольку в соответствии с пунктом 19 статьи 3 и частью 2 статьи 30 Федерального закона от 27 июня 2011 № 161-ФЗ «О национальной платежной системе»… платежные карты являются одновременно и электронными носителями информации, и электронными средствами платежа.

В проектной редакции части 1 статьи 187 УК РФ вместо термина «иные платежные документы, не являющиеся ценными бумагами», используется формулировка «распоряжения о переводе денежных средств, документы или средства оплаты (за исключением случаев, предусмотренных статьей 186 настоящего Кодекса)». Следует иметь в виду, что в соответствии с пунктами 1.10-1.12 Положения о правилах перевода денежных средств (утв. Банком России 19 июня 2012 № 383-П) к распоряжениям о переводе денежных средств относятся не только платежные документы — платежные поручения, инкассовые поручения, платежные требования, платежные ордера, банковские ордера, но и не являющиеся платежными документами заявления, уведомления, извещения, запросы, ответы на заявления, составляемые юридическим лицом в электронном виде или на бумажном носителе распоряжения о получении наличных денежных средств с банковского счета юридического лица при недостаточности денежных средств на его банковском счете.