Андрей Шамраев - Правовое регулирование международных банковских сделок и сделок на международных финансовых рынках Страница 32

Независимо от избранной модели договорных связей в отношении SPV обеспечивается соблюдение следующих основных условий:

♦ уступка требований SPV не может быть оспорена (true sale);

♦ уступка требований должна иметь юридическую силу, т. е. вести к замене кредитора, даже если новый кредитор неизвестен должнику [116] ;

♦ несостоятельность банка-оригинатора не должна влиять на исполнение SPV обязательств по ценным бумагам. Данное условие предполагает защиту SPV от консолидации с банком-оригинатором с учетом положений применимого права [117] .

Дополнительное закрепление имущественная обособленность SPV получает в договорной документации по сделке секьюритизации в виде «условия об обособленности» (Separateness Covenant). В соответствии с условием об обособленности SPV обычно обязуется: (1) вести самостоятельный бухгалтерский учет; (2) открыть отдельные банковские счета; (3) осуществлять хозяйственную деятельность от своего имени; (4) самостоятельно отвечать по своим обязательствам; (5) быть надлежащим образом учрежденным; (6) не предоставлять обеспечение по обязательствам третьих лиц; (7) не приобретать права требования и ценные бумаги у своих участников; (8) располагать достаточным размером собственных средств.

Для снижения рисков, возникающих в процессе секьюритизации, в договорах, заключаемых банком-оригинатором и SPV, часто предусматриваются условия о внешней кредитной поддержке, механизмы которой зависят от структуры сделки и могут иметь формы гарантии, аккредитива, страхования риска, кредитной линии, счета обеспечения.

Отношения «SPV – инвесторы». При сделках трансграничной секьюритизации инвесторы могут приобретать как долевые (сертификаты участия), так и долговые ценные бумаги (еврооблигации, евроноты и т. п.), выпускаемые SPV.

В случае приобретения сертификатов участия инвесторы могут приобретать права на долю участия в пуле активов с получением платежей по кредитам (процентов, сумм основного долга, досрочно возвращаемых сумм):

♦ непосредственно после поступления в SPV средств по кредитам без каких-либо изменений в объемах и сроках (так называемое прямое распределение – pass-through);

♦ по наступлении сроков выплат (так называемое управляемое распределение – pay-through) с сохранением досрочно возвращаемых сумм в распоряжение SPV.

В случае приобретения долговых ценных бумаг у инвесторов возникают традиционные права, содержание которых зависит от вида ценной бумаги и условий ее выпуска (в отношении еврооблигаций см. главу 8).

Отношения «SPV – доверительный собственник». Доверительный собственник (trustee) представляет интересы инвесторов, управляет активами, служащими обеспечением обязательств эмитента, а также исполняет обязанности платежного агента по ценным бумагам.

При наступлении событий неисполнения доверительный собственник производит оценку активов, выступающих в качестве обеспечения, а также осуществляет досрочное погашение выпуска ценных бумаг. В договоре с доверительным собственником специально предусматриваются условия передачи ему находящегося у SPV портфеля требований, включая дополнительное обеспечение. Такая передача обычно имеет форму так называемой обеспечительной уступки, когда право инвесторов на распоряжение пулом активов гарантировано даже в случае банкротства SPV. В ситуации, когда обеспечительная уступка является невозможной в соответствии с применимым правом, принадлежащие SPV права требования передаются в залог доверительному собственнику.

10.3. Правовые средства снижения риска несостоятельности SPV

Международной практикой выработан целый ряд правовых средств снижения риска несостоятельности SPV.

Ограничение правоспособности SPV. Цели деятельности SPV ограничены приобретением активов и выпуском ценных бумаг, обеспеченных данными активами. Положения об ограничении правоспособности SPV включаются в учредительные документы и заключаемые SPV договоры. Специальная правоспособность SPV направлена на снижение риска несостоятельности в связи с осуществлением иной предпринимательской деятельности.

Ограничение долговых обязательств SPV. Как правило, учредительные документы SPV предусматривают ограничение на заимствования у третьих лиц. Исключение может составлять выпуск долговых ценных бумаг, для выпуска которых SPV было создано, либо заимствование для поддержания платежеспособности SPV в случае несовпадения в графике платежей по правам требования и выплатам процентов по ценным бумагам. Учредительные документы также ограничивают право SPV предоставлять финансирование третьим лицам, кроме случаев, прямо указанных в учредительных документах.

Наличие независимых директоров. В состав органа управления SPV включаются независимые директора в целях снижения риска добровольной ликвидации в интересах оригинатора.

Корпоративные и договорные запреты и ограничения. В учредительные документы и договоры может включаться запрет на добровольную ликвидацию и реорганизацию SPV, ограничение на отчуждение SPV его активов.

Обременение всех активов SPV в пользу инвесторов. Дополнительной гарантией интересов инвесторов является обременение в их пользу всех активов SPV в форме нефиксированного обременения (floating charge), при котором право залога возникает при наступлении событий неисполнения (так называемая кристаллизация) в размере суммы активов, имеющихся на момент кристаллизации.

Глава 11 Правовое регулирование трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг

11.1. общая характеристика источников и проблем правового регулирования

Современный уровень развития международных финансовых рынков характеризуется возможностью для эмитентов ценных бумаг и инвесторов, соответственно размещать и приобретать ценные бумаги на финансовых рынках (биржевых и внебиржевых) различных стран. Одновременно возникает необходимость инфраструктуры, обеспечивающей возможность учета и передачи прав на международные ценные бумаги (в первую очередь еврооблигации), ценные бумаги, размещаемые в международных финансовых центрах или на развивающихся финансовых рынках. Необходимость разработки международных стандартов для подобной финансовой инфраструктуры подчеркивалась еще в 1988 г. в докладе Группы тридцати [118] . Указанные стандарты начали получать свое оформление на международном уровне в «Рекомендациях для систем расчета по ценным бумагам» Банка международных расчетов и Международной организации комиссий по ценным бумагам 2001 г. (далее – Рекомендации 2001 г.), Рекомендациях Международной ассоциации услуг по ценным бумагам (ISSA) 2000 г., Рекомендациях Группы тридцати, включенных в «План действий по глобальному клирингу и расчетам» 2003 г. (далее – Рекомендации Группы тридцати), на европейском уровне – в Рекомендациях консультативных групп Комиссии ЕС (Группа Джиованнини, Группа CESAME, Группа по юридической определенности) и Европейском кодексе поведения по клирингу и расчетам 2006 г.

Указанные рекомендации явились методологической основой для разработки Гаагской конвенции «О праве, применимом к некоторым правам в отношении ценных бумаг, находящихся во владении у посредника» 2006 г. (далее – Гаагская конвенция по ценным бумагам) и проекта Конвенции УНИДРУА «О материальных правилах, касающихся ценных бумаг, находящихся у посредника» (далее – Конвенция УНИДРУА по ценным бумагам) [119] . До анализа положений данных конвенций будут рассмотрены Рекомендации 2001 г., ставшие международным стандартом оценки регулирования систем расчета по ценным бумагам, в части описания особенностей трансграничного владения ценными бумагами и трансграничных переводов ценных бумаг, а также общей структуры договорных отношений.

Трансграничное владение ценными бумагами характеризуется следующим:

♦ осуществляется вне страны места нахождения как минимум эмитента ценных бумаг;

♦ является, как правило, косвенным (indirect holding), когда (1) в качестве законного владельца ценных бумаг в официальном реестре эмитента отражается номинальный держатель-посредник (депозитарий/кастодиан) [120] , а бенефициарный владелец (или посредник, через которого последний владеет ценной бумагой) отражается в качестве владельца ценных бумаг в учетных книгах номинального держателя либо (2) ценные бумаги на предъявителя размещаются у посредника, и посредник ведет счет, отражающий права и интересы бенефициарного владельца на ценную бумагу [121] ;

♦ ценные бумаги хранятся у посредника в иммобилизованной (с выпуском глобального сертификата, представляющего единый выпуск ценных бумаг, который хранится посредником) [122] или в дематериализованной (бездокументарной) форме (права на ценные бумаги подтверждаются путем записей по счетам, ведущимся посредником);