Алексей Воронин - Мошенничество в платежной сфере. Бизнес-энциклопедия Страница 41

Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 разъяснено, что преступления, предусмотренные статьями 159.3, 159.6, 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью.

Таким образом, после задержания злоумышленник имеет все возможности предупредить потенциальных сообщников и уничтожить все имеющиеся следы преступления.

Вероятно, с внесением изменений в статью 187 УК РФ данное положение вещей изменится, так как уголовные дела будут возбуждаться по указанной статье, и максимальное наказание, которое предусмотрено по части 1, составляет до шести лет лишения свободы, и мера пресечения может быть избрана в виде заключения под стражу.

Другая особенность при расследовании таких преступлений заключается в том, что по статьям 158, 159.3 и 159.6 УК РФ (самые распространенные статьи по данным преступлениям) формы предварительного расследования различаются в зависимости от части применяемой статьи. По уголовным делам о преступлениях, предусмотренных частью 1 статей 158, 159.3 и 159.6 УК РФ, предварительное расследование производится в форме дознания (статья 150 УПК РФ), предусмотренных частями 2–4 статей 158, 159.3 и 159.6 УК РФ, предварительное расследование производится в форме следствия (статья 151 УПК РФ). В данном случае возникает конфликт интересов между органами дознания и следствия. Дознаватель не заинтересован расследовать преступления по части 1 статей 158, 159.3 и 159.6 УК РФ, если существует перспектива, что в результате расследования будут установлены такие обстоятельства (квалифицирующие признаки), что дело может быть переквалифицировано на другие части указанных статей УК РФ, так как такое дело ему придется отдать в следствие, то есть дознаватель будет работать «на дядю». Следователь же не может возбуждать уголовные дела по части 1 статей 158, 159.3 и 159.6 УК РФ, так как такие уголовные дела могут быть ему переданы только по письменному указанию прокурора (статья 150 УПК РФ).

При этом статья 26 Федерального закона от 02.12.90 № 395-1 «О банках и банковской деятельности» определяет порядок предоставления информации, составляющей банковскую тайну: справки по счетам и вкладам физических лиц разрешено предоставлять только органам предварительного следствия, по уголовным делам, находящимся в их производстве. Предварительное расследование (статья 151 УК РФ (Подследственность)) производится не только следователями, но и дознавателями. Закон «О банках и банковской деятельности» не разрешает предоставление информации органам дознания даже по расследуемым ими уголовным делам (часть 1 статей 158, 159.3 и 159.6 УК РФ).

При краже денежных средств в сумме от 2500 до 250 000 рублей (статья 158 УК РФ), если потерпевшим признан держатель карты (физическое лицо), то квалификация наступает по части 2 и расследованием преступления занимается следствие. Если потерпевшим признан банк (юридическое лицо), то квалификация наступает по части 1 и уголовное дело ведет дознание. При мошенничестве с использованием платежных карт (статья 159.3 УК РФ) или в сфере компьютерной информации (159.6) в сумме от 2500 до 1,5 млн рублей, если потерпевшим признан держатель карты (физическое лицо), то квалификация наступает по части 2 и расследованием преступления занимается следствие. Если потерпевшим признан банк (юридическое лицо), то квалификация наступает по части 1 и уголовное дело ведет дознание.

В связи с этим для обеспечения возможности обратиться с заявлением в правоохранительные органы и предоставить им сведения, составляющие банковскую тайну, банк должен получить от клиента разрешение на предоставление любым правоохранительным органам информации, определенной как банковская тайна, по несанкционированным клиентом операциям. Такое согласие рекомендуется указать либо в договоре с клиентом (условиях использования платежной карты), либо в заявлении о несанкционированных клиентом операциях.

Необходимо отметить, что в МВД РФ отсутствует подразделение, целенаправленно занимающееся преступлениями в сфере оборота платежных карт. Не осуществляется накопление и анализ информации о криминальной деятельности.

Из-за специфической латентности преступлений необходим большой объем оперативной работы. Необходимо создание со стороны правоохранительных органов, платежных систем, банков единой системы противодействия противоправным деяниям в сфере платежных карт. При расследовании преступлений в сфере банковских карт необходимо выявление всех эпизодов. По номеру карты можно установить все незаконные операции. Данная информация находится в платежных системах и банках. Необходим постоянный публичный контакт и оперативность (сроки расследования) со стороны платежных систем и банков о предоставлении информации по запросам следователей (дознавателей). В РФ отсутствует система для проведения экспертиз поддельных банковских карт. Банк-потерпевший не может проводить экспертизу, а другой банк не заинтересован (только добрая воля).

4.2. Гражданско-правовые вопросы в случае несанкционированного использования платежных карт

Рассмотрим некоторые гражданско-правовые вопросы в случае осуществления операций по поддельным, утраченным картам, с использованием реквизитов карт в сети Интернет. Необходимо данные отношения разделить на две группы:

1. Эквайрер (банк) — торгово-сервисное предприятие (ТСП).

2. Эмитент (банк) — держатель карты (клиент).

Отношения между эквайрером и эмитентом регулируются правилами платежных систем и здесь не рассматриваются.

Отношения между банками (эквайрерами, эмитентами) и их клиентами (ТСП, держателями) регулируются нормами гражданского права и договорными отношениями.

Эквайрер — ТСП. ТСП — индивидуальный предприниматель, коммерческая организация. Оба субъекта занимаются предпринимательской деятельностью. Оба субъекта равноправны. Ответственность определяется нормами гражданского права и положениями договора эквайринга. Если счет ТСП открыт в банке-эквайрере, то составная часть договора эквайринга — договор банковского счета.

Предположим, что в ТСП прошли так называемые мошеннические, то есть несанкционированные держателями карт, операции. Имеет ли право эквайрер не перечислять денежные средства ТСП по данным операциям? Гражданский кодекс определяет ответственность банков перед клиентами за:

1. Несвоевременное зачисление банком денежных средств на счет клиента (ТСП) и поступившие на корреспондентский счет банка (пропущены сроки по статье 849 ГК РФ). Частным случаем является незачисление средств, в том числе ошибочное зачисление на другой счет.

2. Необоснованное списание средств со счета. При этом неустойка исчисляется со дня списания средств до их восстановления по учетной ставке ЦБ РФ на день восстановления на счете.

3. Невыполнение указаний клиента о перечислении денежных средств со счета:

— при внутрибанковских расчетах — незачисление на счет получателя в срок, предусмотренный статьей 849 ГК РФ;

— при межбанковских расчетах — неперечисление в банк-посредник или банк-получатель в срок, предусмотренный статьей 849 ГК РФ.

За данные нарушения банк уплачивает клиенту проценты в порядке и размере, установленном статьей 395 ГК РФ. Такая ответственность является законной неустойкой. На основании этого можно сделать вывод, что условие договора банковского счета об исключении такой ответственности со стороны банка или уменьшении ее размера недействительно (пункт 2 статьи 332 ГК РФ).

В случае возникновения убытков, когда причиненный ущерб не связан с нарушением договорных обязательств ни банком, ни ТСП (например, при мошенничестве третьих лиц), ответственность определяется договором. Правила платежных систем напрямую не действуют. Все случаи, когда эквайрер хочет переложить ответственность на ТСП, в том числе когда на основании правил платежных систем ответственность возлагается на эквайрера, должны быть прописаны в договоре с ТСП. Например: обязанность о предоставлении копии чека по операции, запрет на операции на одном терминале по одной карте в течении короткого времени (15 мин.), ответственность ТСП при интернет-эквайринге (МО/ТО), штрафы платежной системы в случае превышения уровня мошеннических операций, нарушения условий защиты бренда, компрометации данных и несоответствия требованиям стандартов PA DSS и PCI DSS, другое. Следует обратить внимание на следующие требования «Правил платежной системы “Виза”»:

Взыскание штрафов

Все штрафы взыскиваются Оператором платежной системы с участников платежной системы. Участник платежной системы несет ответственность за уплату всех штрафов, вне зависимости от того, оплачивает ли он их самостоятельно, передает другой стороне или увеличивает их сумму при выставлении счета своему клиенту. Участник платежной системы не имеет права сообщать своим клиентам о том, что Оператор платежной системы взимает какие-либо штрафы в отношении деятельности данных клиентов.