Сергей Маликов - Советское уголовное уложение (научный комментарий, текст, сравнительные таблицы) Страница 16

Ортолан – необходимая оборона состоит в праве отразить всякое несправедливое нападение своими личными силами, если при этом будет отсутствие или недостаток общественной помощи;

Фейербах – правом необходимой обороны называется употребление частной силы гражданина для защиты своих прав или прав другого против начатого нарушения в тех случаях, когда защита общественной властью невозможна195.

В литературе также указывается:

• необходимая оборона есть «защищение своего или чужого права против угрожающего несправедливого нападения, при отсутствии помощи общественной власти196;

• «состояние необходимой обороны есть такое положение лица, когда оно вынуждено, через принуждение, проявившееся в незаконном нападении другого лица, к собственной защите»197.

А. Ф. Кони отмечает, что такое разнообразие предлагаемых понятий необходимой обороны «объясняется стремлением как можно точнее определить это важное право»198.

В этом случае имеет место правозащищение в широком смысле. Оно становится необходимой обороной только тогда, когда является вынужденным, т. е. когда общественная власть не может «подать ему руку помощи»199.

Развернутое определение необходимой обороны предлагает П. П. Пусторослев: «Необходимая оборона есть правомерное, своевременное, соразмерное отражение настоятельной опасности человеком, действующим в качестве частного лица, грозящей от предстоящего или осуществляющегося неправомерного посягательства собственным или чужим человеческим благам, пользующимся охраной действующего объективного права»200. Таким образом, автор близко подошел к современному пониманию необходимой обороны.

При необходимой обороне нападение должно удовлетворять определенным условиям. А. Ф. Кони подразделяет их на главные и второстепенные. К главным он относит: во-первых, нападение должно быть настоящим; во-вторых, несправедливым, незаконным нападением на определенное право.

Настоящее нападение – это какое-либо действительное (современное, по Ортолану) положительное действие. Следовательно, не образует состояние необходимой обороны прошедшее или будущее нападение. Настоящее нападение угрожает действительной опасностью (т. е. не только субъективной, но и объективной), такой опасностью, которая неминуема и неотвратима.

Несправедливым считается нападение, которое «не имеет законного основания, не освящено легальностью… “Праву грозит неминуемое нарушение” – вот все, что должен иметь в виду гражданин, сознавая, что самое нападение несправедливо»201. Необходимая оборона не исключается, если такое нападение совершается:

а) с полным сознанием;

б) без сознания (сумасшедший, безумный);

в) под влиянием принуждения.

Против действий представителей власти можно обороняться, когда, во-первых, власть не имеет на известные действия права; во-вторых, ее действия противозаконны в материальном отношении. «… Необходимая оборона, как сопротивление действиям общественной власти, может быть только в случае явного противоречия закону»202.

К второстепенным условиям необходимой обороны в литературе XIX в. относят:

1) невознаградимость потери;

2) неожиданность нападения;

3) невызванность нападения (отсутствие его провокации).

По мнению А. Ф. Кони, первое условие не только является политически вредным, но и противоречит самому основанию необходимой обороны.

Неожиданность нападения как условие рассматриваемого института нельзя толковать в буквальном смысле; другими словами, это требование не является in abstracto (Бернер), необходимо в каждом конкретном случае определять его наличие исходя из всей совокупности имеющихся обстоятельств. «Признавая всю справедливость требования “непредвиденности” нельзя не сознаться, что:

1) оно не должно быть доводимо до крайности и

2) понятие о непредвиденности заключается уже в требовании отсутствия помощи со стороны общественной власти, ибо если гражданин заранее предвидит нападение, то заранее может обратиться и к помощи общественной власти»203.

Конец ознакомительного фрагмента.