Надежда Тарусина - Семейное право: в «оркестровке» суверенности и судебного усмотрения. Монография Страница 9

О. Н. Низамиева отмечает неразвитость и несовершенство норм о семейно-правовой договорной ответственности. Например, решение о расторжении договора о приемной семье при виновном поведении приемных родителей принимается в одностороннем порядке органами опеки и попечительства – и это при том, что речь идет о применении достаточно суровых санкций, влекущих ограничение семейной правоспособности этих лиц в части невозможности стать приемными родителями повторно[115].

Словом, семейно-правовые договорные конструкции, во-первых, несмотря на зрелый возраст некоторых из них, далеки от качественной зрелости. Во-вторых, нуждаются в систематизации, общем понятийном аппарате, заявленном в разделе I СК РФ, принципах договорного регулирования семейных отношений, нормах о порядке заключения, изменения и прекращения семейных соглашений и т. д.[116], где субсидиарное или по аналогии применение гражданско-правовых обязательственных норм далеко не всегда уместно и адекватно существу семейных отношений. Надеемся, что в обозримом будущем соответствующая теория будет разработана, нормы – разумно и творчески построены. Надеемся также, что экспансия гражданского права не прорвет всей «линии обороны» семейно-правовой специфики.

9. Тезис о допустимости субсидиарного или по аналогии применения к семейным отношениям (прежде всего имущественным) норм гражданского права[117], а следовательно, и его методологии, может быть усилен констатацией активного использования в семейно-правовой сфере его понятийного аппарата. Однако, во-первых, значительная часть последнего есть результат общеправовых исследований.

Во-вторых, семейное право, для достижения целей регулирования семейных отношений активно взаимодействуя не только с гражданским, но и административным правом, а также гражданским процессом, пользуется понятийным аппаратом и этих фундаментальных отраслей. Наконец, в-третьих, «яблоко не должно упасть слишком далеко от яблони»: генетические корни семейного права совершенно очевидны. И даже если бы они были не столь глубоки, веками наработанные понятия и технологии гражданского права – главы цивилистики и «кита» – юриспруденции пронизывают все пласты системы права (особенно в связи с триумфальным возрождением идеи частного права), в значительной степени определяя содержание общих частей законодательства членов цивилистической семьи и теоретической основы соответствующих им отраслевых наук, да и теории права в целом.

Определенная же незавершенность, недоработанность общей части[118] отрасли семейного права и его теории объясняется сразу несколькими причинами: некоторым «иждивением» в связи с нахождением в цивилистической семье под патронажем гражданского права, нередким совмещением в одном лице исследователя гражданского и семейного права, периодическими, хоть и временными «победами» сторонников десуверенизации… Впрочем, последняя кодификация, с одной стороны, и активизация указанных сторонников – с другой, в настоящее время поощряют теорию семейного права развиваться более энергично.

10. По-разному оценивается в теории права и цивилистике факт длительной и систематической кодификации семейного законодательства. Г. К. Матвеев, например, трактует его в качестве усиливающего аргумента суверенного статуса семейного права. Н. Д. Егоров и некоторые другие цивилисты, напротив, подчеркивает его вполне рядовое значение, ибо очевидно, что кодификация законодательства, как отмечал О. С. Иоффе, не всегда совпадает с делением системы права на отрасли[119]: в сугубо практических целях отношения гражданского оборота в сфере торгового мореплавания или социального найма жилой площади традиционно осуществляются соответственно в рамках Кодекса торгового мореплавания и Жилищного кодекса[120]. Однако, как справедливо замечает О. Ю. Косова, хотя сомнений в том, что сам по себе факт объединения большинства норм, непосредственно регулирующих отношения в сфере брака и семьи в специальном кодексе, не является бесспорным доказательством отраслевой суверенности семейного права, четыре кодификации в течение столетия все же свидетельствуют «о проявлении в правовой действительности объективных закономерностей развития общественных отношений»… служит признанием особого содержания и места брачно-семейных связей и норм[121].

Дальнейшее усиление, доктринальное и практическое, концепции частного права представляется некоторыми семейноведами как возможность жестко отграничить суверенность отрасли семейного законодательства (которые, впрочем, по их мнению, «не могут быть признаны достаточными для полноценного урегулирования семейных отношений»[122]) от автономии семейного права как части гражданского права, отождествляемого с понятием частного права[123].

«Сегодня, – пишет Л. Ю. Михеева, – принадлежность семейного права частноправовой сфере перестала подлежать сомнению для большинства цивилистов…термин "семейное право" применяется нами в том же отраслевом значении, что и, например, термины "наследственное право" или "транспортное право"…Раздельность гражданского и семейного законодательства (но не права) – свершившийся факт», что подтверждается и Конституцией РФ. В то же время объективной закономерностью развития семейного законодательства становится применение к семейным отношениям методов, имеющих отчетливые частноправовые черты»[124].

Однако, как говорится в одной известной русской сказке «ты (частноправовая система) – прекрасна, спору нет»… И кто же отрицает то очевидное, что для семейных отношений приемлемо? Речь – о мере, о той грани, перешагнув за которую, мы начинаем терять позитивное семейное право (пусть даже и как отрасль законодательства), о чем неоднократно писали, пишут и будут писать (читайте: протестовать) многие семейноведы.

При этом отнюдь не все цивилисты, пребывая идеологически в системе частного права, столь категоричны относительно означенной судьбы одного или нескольких ее членов. Так, Е. А. Суханов (его аналогичная позиция отмечалась нами и ранее, констатируя возрастание частноправовых начал (в том числе и в связи с внедрением института брачного договора), одновременно подчеркивает: «Вместе с тем семейное право всегда характеризовалось преобладанием неимущественных элементов над имущественными и принципом минимального вмешательства государства в семейные отношения (осуществляемого главным образом с целью защиты интересов малолетних или нетрудоспособных членов семьи), а также добровольным и равноправным характером брачно-семейных связей. Поэтому следует говорить о частноправовой природе отечественного семейного права как самостоятельной правовой отрасли»[125].

Что касается достаточно острой, означенной дискуссии о самостоятельности семейного права как отрасли российской системы права в целом, то она, разумеется, будет продолжена. Линия «аргументального огня» за суверенность и против нее из века XIX через век XX продолжена в век XXI. Всякая разумная дискуссия – благодать. В том смысле, что безусловно способствует совершенствованию дискутируемого объекта, последовательному решению принципиальных и тактических задач семейного права и законодательства, а следовательно, больших и маленьких проблем всех и каждого в столь специфической и жизненно важной области бытия. Как справедливо отмечал Р. З. Лившиц, «выбор той или иной идеи в качестве основы права носит личностный, субъективный характер. Это отнюдь не недостаток, ибо позиция исследователя всегда субъективна; именно субъективность исследователей составляет основу плюрализма в подходах, без чего настоящая наука невозможна»[126].

1.3. Частное и публичное: центростремительная энергетика

Остановимся на дихотомии частноправовых и публично-правовых начал в семейно-правовой сфере подробнее. Как член цивилистической семьи, семейное право, безусловно, относится к сфере частного права. Однако этот очевидный «диагноз» имеет теоретический и практический смысл далеко не в плоскости прямолинейных позиций римских юристов по формуле: публичное право – это то, которое имеет в виду интересы государства как целого, а частное – то, которое имеет в виду интересы индивида как такового[127]. Подобный подход подвергся сомнению еще в конце XIX – начале XX в. Так, И. А. Покровский писал: «Разве такое или иное строение семьи, собственности или наследования безразлично для государства как целого? И тем не менее все это бесспорные институты гражданского права. Разве не интересы государства как целого преследует государственное управление, заключая контракт о поставке провианта или обмундирования для армии, защищающей отечество? И тем не менее такой контракт, бесспорно, принадлежит к области права частного, а не публичного»[128].