Антон Гусев - Число зверя: 159. Как избежать срока за мошенничество Страница 5

В соответствии со ст. 90 УПК РФ Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу приговором либо иным вступившим в законную силу решением суда, принятым в рамках гражданского, арбитражного или административного судопроизводства, признаются судом, прокурором, следователем, дознавателем без дополнительной проверки. При этом такие приговор или решение не могут предрешать виновность лиц, не участвовавших ранее в рассматриваемом уголовном деле.

В соответствии с ч. 1 ст. 39 НК РФ Реализацией товаров, работ или услуг организацией или индивидуальным предпринимателем признается соответственно передача на возмездной основе (в том числе обмен товарами, работами или услугами) права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, возмездное оказание услуг одним лицом другому лицу, а в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, передача права собственности на товары, результатов выполненных работ одним лицом для другого лица, оказание услуг одним лицом другому лицу – на безвозмездной основе.

В соответствии с пп. 1 ч. 1 ст. 146 НК РФ Объектом налогообложения признаются следующие операции: реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

Поскольку реализация в данном случае отсутствовала, основания для поступления НДС в бюджет также следует считать отсутствующими. В силу изложенного, непоступление соответствующего налога в бюджетную систему РФ не вызвано умышленными действиями ООО «Х»; состав преступления в действиях его руководства – отсутствует.

При этом суд при рассмотрении жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ вправе устанавливать такие факты, поскольку в соответствии с разъяснением Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащимся в п. 16 Постановления N 1 от 10 февраля 2009 года «О практике рассмотрения судами жалоб в порядке статьи 125 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации», при рассмотрении доводов жалобы на постановление о возбуждении уголовного дела следует проверять, соблюден ли порядок вынесения данного решения, обладало ли должностное лицо, принявшее соответствующее решение, необходимыми полномочиями, имеются ли поводы и основание к возбуждению уголовного дела, нет ли обстоятельств, исключающих производство по делу.

Отсутствие состава преступления является обстоятельством, исключающим производство по делу, а потому входит в пределы рассмотрения судом жалобы в порядке ст. 125 УПК РФ.

Отсутствие состава преступления является основанием к выводу о том, что оснований для производства ОРМ (в т.ч. для вызова на опрос) у органа дознания не имеется, поскольку в соответствии с пунктом 2 части первой статьи 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» оперативно-розыскные мероприятия, в том числе связанные с ограничениями конституционных прав граждан, в случае отсутствия достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела могут быть проведены на основании полученных соответствующими органами сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших.

При этом, исходя из смысла названного Федерального закона, его статей 1, 2, 7, части второй статьи 8 и статьи 10, определяющих цели, задачи, основания и условия проведения оперативно-розыскных мероприятий, под противоправным деянием подразумевается лишь уголовно наказуемое деяние, то есть преступление (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 14 июля 1998 года N 86-О по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности»).

Принимая во внимание вышеизложенное, действия старшего оперуполномоченного ОРЧ №2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А. Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» подлежат признанию незаконными и необоснованными.

Руководствуясь ст. 125 УПК РФ,

ПРОШУ СУД

1. Признать действия старшего оперуполномоченного ОРЧ №2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Турко А. Л. по вызову меня для опроса в рамках проверки сообщения о преступлении, предусмотренном ч. 2 пп. «б» ст. 199 УК РФ, в отношении руководства ООО «Х» – незаконными и необоснованными.

2. Обязать начальника ОРЧ №2 ЭБиПК УМВД по Оренбургской области Подгородецкого С. И. устранить допущенные нарушения.

3. Жалобу рассматривать в отсутствие заявителя, копию постановления направить по вышеуказанному адресу.

Заявитель (подпись)

В другом случае оперативные мероприятия были вызваны незаконным постановлением следователя о розыске обвиняемого, что также дало почву для их обжалования.

Образец 2.

В Кировский районный суд г. Уфы

От (ФИО, адрес)

ЖАЛОБА

в порядке ст. 125 УПК РФ.

Постановлением следователя СУ СКР по РБ (имярек) в моем отношении возбуждено уголовное дело по признакам состава преступления, предусмотренного ч. 4 ст. 159 УК РФ. Постановлением того же следователя от 05.04.2010 на основании ст. 210 УПК РФ был объявлен мой розыск, уголовное дело производством было приостановлено, органу дознания дано поручение о моем розыске. Полагаю действия МВД по РБ по осуществлению моего розыска незаконными и необоснованными ввиду следующего.

Статьей 4 ФЗ РФ «Об ОРД» поручение следственного органа о розыске обвиняемого отнесено к основаниям осуществления оперативных мероприятий. Однако, в данном случае поручение дано на основании противоречащего закону, а потому не подлежащего применению постановления следователя о розыске. К такому выводу прихожу, исходя из нижеследующего.

В соответствии с Определением Конституционного Суда РФ от 18 января 2005 г. N 26-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Коновалова С. Ю. на нарушение его конституционных прав частью 5 статьи 108, статьями 172 и 210 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» принимая решение о розыске подозреваемого, обвиняемого, следователь должен убедиться в том, что место его нахождения действительно неизвестно, и привести в подтверждение этого соответствующие доказательства, а также уведомить о принятом решении его защитника, если он участвует в деле. Такая обязанность вытекает как из статьи 48 (часть 2) Конституции Российской Федерации, гарантирующей каждому подозреваемому, обвиняемому, в отношении которого осуществляется уголовное преследование, право на помощь адвоката (защитника), так и из части четвертой статьи 49 УПК Российской Федерации, предусматривающей необходимость обеспечения права на помощь защитника в том числе при осуществлении в отношении лица, подозреваемого в совершении преступления, процессуальных действий, затрагивающих его права и свободы.

В материалах уголовного дела имеются все необходимые контактные реквизиты для связи с Г.: телефоны его и защитника, адреса его и защитника, абонентский ящик, по которому обвиняемого также можно уведомить о производстве следственных действий (кстати суд при рассмотрении одной из его жалоб в порядке статьи 125 УПК РФ так и поступал). Ни одна из повесток в нарушение ст. 188 УПК РФ почтой Г. не направлялась (соответствующие почтовые уведомления отсутствуют в материалах дела); по телефону он для производства следственных действий не вызывался (в материалах уголовного дела отсутствуют оформленные надлежащим образом телефонограммы о звонках ему или защитнику о вызове для участия в следственных действиях); привод ему не оформлялся (соответствующие постановления также отсутствуют в материалах дела). Исходя из этого нельзя сделать однозначный вывод о том, что его местонахождение неизвестно.

Кроме того, о розыске и приостановлении по этому основанию предварительного следствия не был уведомлен адвокат обвиняемого (в нарушение ст. 210 УПК РФ), в силу чего нельзя утверждать, что постановление было доведено до Г. надлежащим образом, чтобы он явился для участия в следственных действиях, и обоснованность розыска отпала бы сама собой. В этом также заключается веское нарушение следователем норм процессуального закона.