Александр Петров - Предметная иерархия нормативных правовых актов. Монография Страница 11

Относительно данной ситуации в литературе не прекращается спор, можно ли называть действия в такого рода случаях правотворчеством, хотя в отечественной теории права преобладает позиция непризнания аналогии права правотворчеством. Достаточно аргументированной представляется позиция о том, что, аналогию права можно рассматривать как пример исторической фикции. Так, С. А. Муромцев при изучении фикций в римском праве считал их «наиболее юным видом аналогии»[118]; аналогичная мысль встречается у И. И. Аносова[119] и других правоведов. При этом суть фикции такова: правоприменитель считает, что новые жизненные обстоятельства охватывались законодателем при формулировании правовых норм. Однако если при аналогии закона судье нужно лишь применить уже существующее правило к непредвиденным ситуациям, то при аналогии права он должен это правило сформулировать самостоятельно, опираясь на юридические принципы и иные нормативные обобщения (цели, презумпции, дефиниции)[120].

В этой связи очень интересен подход Г. Кельзена, который писал, что «подлинные пробелы не существуют», поскольку «лакуны такого рода означали бы невозможность разрешить юридического спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение»[121], ибо в правовой системе существует и функционирует «принцип, согласно которому при отсутствии обязанности выполнить действие или воздержаться от него субъект свободен. Это и является той негативной нормой, которая применяется в решении об отклонении требования поведения, не установленного как обязательного.

Однако если в некоторых случаях говорится о «пробеле», то это не означает (как может ложно подразумевать это понятие) отсутствия логического решения из-за неимения нормы. Наоборот, имеется в виду, что решение… хотя и является логически возможным, воспринимается правоприменителем… как слишком непрактичное или несправедливое… и он склонен предположить, что законодатель не предусмотрел этот случай вообще, а если бы он это и сделал, то разрешил бы дело иначе, а не так, как это указано в законе». Поэтому, как пишет Кельзен, «так называемый «пробел», следовательно, представляет собой не что иное, как различие между позитивным правом и системой, которая считается лучше, справедливее, вернее. Только сопоставляя «лучшую» систему с системой позитивного права и тем самым устанавливая недостатки последней, можно утверждать о чем-либо вроде «пробела»… Толкование здесь служит не для того, чтобы осуществить применение толкуемой нормы; напротив, интерпретация в данном случае необходима для устранения юридического правила и его замены на норму, которая лучше, справедливее, вернее – вкратце, речь идет о такой норме, которая нужна правоприменителю. Под предлогом того, что исходная норма дополняется с целью компенсации своих недостатков, она изменяется в процессе реализации и замещается новой. Эта фикция особенно полезна тогда, когда законодательный пересмотр общих норм в силу каких-либо причин затруднен или невозможен…»[122].

Юридическое и политическое значение данной фикции для Кельзена заключается в том, что конструкция фикции преодоления пробела в праве сама по себе является механизмом ограничения свободного усмотрения правоприменителя и его реальной власти игнорировать общие правила[123].

Тем не менее, даже при таком подходе остается стоящая перед судьей ценностная проблема, которая, как пишет А. Н. Верещагин, «состоит в том, что судья, решающий «трудное дело», которое не регулируется ни законами, ни прецедентами, тем не менее должен подчиняться праву. Теоретически последний ресурс, к которому он может прибегнуть – это… сочетание идей справедливости и должного поведения, которое разделяется данным сообществом»[124]. Другими словами, судья должен найти в иерархии социальных ценностей, отраженных в праве, такую которой он сможет для себя лично и для юридического сообщества либо иной инстанции обосновать принятое решение по делу.

Вместе с тем, следует отметить, что иерархические связи между сущностно-содержательным уровнем права и уровнем формы права так ярко и однозначно проявляются достаточно редко, поскольку, как правило, при отсутствии «трудных дел» их опознание в рутине юридической повседневности требует значительных интеллектуальных усилий, волевых качеств и определенного морального мужества правоприменителей.

1.10. Иерархические начала в форме права

Представителями отечественной юриспруденции сформулирована и обоснована плодотворная идея о необходимости разграничения внутренней и внешней форм права: первая рассматривается как система права данного исторического типа и позволяет раскрыть внутреннюю организацию нормативно-волевого содержания права; вторая же указывает на способ внешнего выражения, оформления такого содержания и выступает формальным критерием опознания права среди иных социальных регуляторов[125].

1.10.1. Иерархия описания в построении системы права

С точки зрения характера существующий связей в структурной организации внутренней формы права, на наш взгляд, можно говорить о существовании иерархии описания между нормативно-регулятивными средствами, институтами, отраслями права и иными различными «по масштабу» структурными элементами системы права.

Система права строится по принципу многоуровневой, иерархически организованной пирамиды: лежащие в ее основании нормативно-регулятивные средства объединяются в правовые субинституты и институты, те – в подотрасли и отрасли права, которые (в свою очередь) в т. н. правовые общности (массивы), и, в органичном единстве, составляют саму систему права; причем каждый нижестоящий уровень системы права находится в отношениях субординации с вышестоящими и на каждом вышестоящем уровне возникает качество эмерджентности.

В этой связи спорным представляется тезис В. А. Толстика относительно иерархических свойств системы права, утверждающего, что в случае иерархии в системе права «речь идет не о силовом подчинении соответствующих структурных элементов, а о зависимости, подобной той, которая положена в основу построения, например, классификатора правовых актов»[126]. Действительно, организационная иерархия не характерна для различных элементов системы права. Однако приведенное сравнение, во-первых, некорректно с точки зрения сущности сравниваемых систем – система права все-таки по своей природе объективна и характеризует реальные явления и процессы, происходящие в праве, а классификатор правовых актов есть своеобразная идеальная матрица для «подгонки» конкретного акта под определенный критерий, установленный (причем с существенной долой субъективизма) для системы источников права; во-вторых, неверно с точки зрения общего понятия иерархии: иерархичность в системе права проявляется в субординации между выше- и нижестоящими элементами в описании указанной системы, но указанные отношения опосредованы сознанием человека и поэтому могут восприниматься обнаруживающим их субъектом как проявления собственного волевого акта, не имеющего прямого отношения к системе права. Например, когда для выяснения действий, необходимых для обжалования судебного решения о признании брака недействительным, обращаются к нормам гражданского процессуального права, а не семейного, констатируют, что институт обжалования в системе права иерархически подчинен отрасли гражданско-процессуального права и будут руководствоваться в своих дальнейших действиях по обжалованию нормами, принципами, презумпциями именно гражданского процессуального права, а не семейного.

Укажем, что множество исследований, посвященных выявлению «правовой природы» различных нормативно-регулятивных средств, субинститутов, институтов, подотраслей, отраслей права, направлены как раз на выяснение иерархических (субординационных) отношений между менее и более крупными элементами системы права. Делается это и с практической целью – понять, какой отраслевой (или иной по масштабу) режим действует на данном участке правовой реальности.

Более того, иногда и сами ученые, законодатели и политики открыто говорят об иерархических началах в системе права. В качестве примера можно привести уже упоминавшееся отношение господствующей правовой идеологии к соотношению частного и публичного права, национального и международного права.

Иерархия описания проявляется и при взаимодействии нормативно-регулятивных средств различного масштаба: так, как отмечает А. В. Демин применительно к принципам права, «общеправовые принципы конкретизируются и проявляются в межотраслевых, межотраслевые – в отраслевых, отраслевые – в специальных принципах»[127]. Взаимоотношения между общими и специальными нормами права также могут быть раскрыты в аспекте иерархии описания.