Алексей Жеребцов - Общая теория публично-правовой обязанности Страница 15

Характеризуя право с точки зрения его онтологической структуры, сторонники данной научной школы указывают, что «закон и право соотносятся друг с другом как потенция и актуальность, как возможность и действительность. Закон – это еще не полная действительность права, он лишь одна, правда, необходимая, ступень на пути к осуществлению права. Закон есть всеобщая норма для множества возможных случаев, право, напротив, разрешает действительную ситуацию здесь и сейчас».[148] Закону присуще свойство, которое выражается в том, что он исходит от законодателя, т. е. конкретно определенного субъекта. «Закон коренится в авторитете законодателя. Он исходит не от бытия, но есть эманация нормотворческой воли. Закон справедлив по закону».[149]

По-иному, с точки зрения феноменологическо-экзистенциального учения, обстоит дело с правом. «Право справедливо по природе. Оно коренится в естественном порядке вещей. Оно не исходит из воли какого-то авторитета, оно изначально бытийственно».[150] Право и естественное право – одно и то же, оно истинное право, принадлежит бытию, конкретно и исторично. В качестве предпосылки права лежит закон, но не в том смысле, что закон, установленный государством, создает право, а в том, что в основе воли законодателя лежат принципы справедливости и морали. В свою очередь, закон является постепенной актуализацией и конкретизацией указанных принципов. Эти положения подтверждают онтологическую структуру права, а последовательное развитие этих элементов характеризует процесс становления права от эссенции к экзистенции права, т. е. последовательный переход от ступени, которой является основная норма (естественный закон, принцип), к ступени – позитивный закон и, в конце концов, к ступени – решение по конкретному делу. Но вопрос восхождения права от его сущности к существованию, показанный нами ранее, не решает проблемы: что же такое право? Здесь представители феноменолого-экзистенциального направления в исследовании права обращаются к хайдеггеровскому «основанию»[151] бытия (в нашем случае, права). Исследование основания М. Хайдеггер осуществляет на основе членения проблемы на: 1) проблему основания; 2) трансцеденцию как область вопроса о существе основания; 3) существо основания. Данные положения позволяют раскрыть сущность права как бытие сущего в трансцеденции человеческого присутствия.[152] Проблема основания кроется в том, что право должно иметь основание, т. е. «ничего нет без основания» или «нет следствия без причины».[153] Существо же основания, в соответствии со взглядами М. Хайдеггера, кроется в трансцеденции, т. е. предвосхождении. «Формально предвосхождение можно осмыслить как “отношение”, переносящее “от” чего-то “к” чему-то… Трансцеденция как термин, подлежащий прояснению и выверке, подразумевает нечто явно свойственное человеческому присутствию (выделено автором), причем не как один из возможных в ряду прочих видов поведения, периодами реализуемого, но как до всякого поведения сложившееся основоустройство этого сущего».[154] Следовательно, основание права кроется в предвосхождении от одного субъекта к другому, выражающееся во взаимном человеческом поведении, т. е. в общественном отношении. Одновременно человеческое присутствие не предполагает предвосхождение к объекту, субъектно-объектного отношения не возникает. Объект в данном случае является не чем иным, как ценностью вне общественного отношения. Объект является той средой, где осуществляется человеческое присутствие.

Существо основания, как третий компонент членения проблемы основания права, заключается в том, что основание есть бытие при наличном, совместное бытие с присутствием других и бытие к себе самому.[155] Анализ данной сентенции М. Хайдеггера и преломление ее к рассмотрению сущности права, с точки зрения феноменолого-экзистенциального подхода, позволяет определить право как экзистенцию человеческого присутствия, характеризующееся в долженствовании и выражающееся в превосхождении субъектов по поводу мирности. Именно экзистенция человеческого присутствия в соответствии с принципами справедливости и морали формирует волю законодателя, создающего закон. В данном подходе к осмыслению права центральным местом являются именно субъект и его правовой статус, который предопределяется свободой личности. Так, М. Хайдеггер отмечал, что «сиюбытность есть бытие в мире как пространстве экзистенции, в котором человек в конечности своего здесь-бытия вершит себя. В нем он, в процессе становления во внешнее здесь-бытие, необходимо и нераздельно попадает также в ”пространстве права“».[156]

Право, таким образом, есть, с одной стороны, отношения между людьми, обусловленные взаимным долгом по поводу объектов материального мира и облеченные в форму закона. Как видно из приведенных положений, центральным аспектом права является «правоотношение, основанное на взаимном долге субъектов». В. Майхофер указывал, что «касательно всего Правового переспрашивается ведущее Должное (выделено автором); в самих вещах заключено, что вопрос об основаниях Правового с самого начала должен вести к учению о бытии, но к учению о должном как истоку и цели всего права».[157]

В рамках данной научной школы юридическая обязанность занимает одно из ведущих мест и воспринимается как исток и цель бытия права. Данное обстоятельство позволяет формировать феноменолого-экзистенциальный концепт права, где юридическая обязанность (долг, долженствование) есть основание права наравне с экзистенцией человеческого присутствия. (О первичности обязанности мы ранее говорили). Данная научная концепция правопонимания еще раз подтверждает сделанные нами выводы о сущности социальной и правовой (юридической) обязанности.

Такое правопонимание ценно в том смысле, что право в нем понимается как продукт человеческой деятельности, формирующий систему долженствований, осуществляющихся в реальном мире, который и представляет собой объект человеческих отношений. Восприятие права как долженствования дает возможность рассматривать обязанность как его основание. Недостатком данной научно-теоретической концепции, по нашему мнению, является абсолютизация роли личности (субъекта) в праве, причем данная личность свободна в пределах сформированных долженствований. Формирование права в его либеральной эгоцентрической модели отрывает право от нравственных и моральных основ. Неучет нравственного аспекта в формировании человеческого присутствия и, как следствие, формировании системы долженствований, закрепленных в законе, обусловленных мерой свободы личности, приводит к формированию элементов безнравственности как в процессе создания правоположений, так и в процессе реализации права (правоприменительном процессе).

При всем многообразии существующих подходов к правопониманию следует признать, что социологический подход ближе всего находится к истине при оценке сущности правовой (юридической) обязанности. Нам представляется, что по своей природе постклассические тенденции в правопонимании не исключают первичности правоотношения, где центральным элементом является субъект данного отношения. Именно субъект формирует предпосылки возникновения этого правоотношения, являясь одновременно участником указанного отношения. Однако при разработке данной теории авторы почти не обращают внимания на исследование правовой и юридической природы обязанности, что необходимо восполнить. По нашему мнению, это обосновывается господствующей в западной юридической мысли идеи о том, что право основывается на метафизической реальности, а в ней нет места правоотношению, так как оно есть идеальная мыслительная конструкция.

С точки зрения социологического подхода к правопониманию, юридическая обязанность как частноправовая обязанность лица вытекает из природы социальной обязанности как оценки лицом его возможного поведения и одновременно является его обременением в объективной реальности. Еще римское право ввело в научный и практический оборот термин «onus probandis» – бремя доказывания, которое в настоящее время трансформировалось в обязанность по доказыванию, как правила предоставления и распределения между участниками гражданского или арбитражного процесса обязанности по доказыванию тех или иных обстоятельств, имеющих существенное значение для дела. Это значит, что древние римляне рассматривали обязанность как бремя (on u s) или обременение. Причем необходимо признать, что в данном правиле доказывания обязанность выступает как обременение, а не как долженствование (долг). Это очевидно, так как данное бремя осуществляется исключительно в целях достижения конкретного интереса лица при рассмотрении гражданского дела с его участием. В этом смысле стороны процессуального правоотношения обременены, а не долженствуют в процессе доказывания своей позиции по гражданскому (арбитражному) делу. Это делает необходимым рассмотреть механизм возникновения и природу правовой обязанности, которые напрямую связаны с двумя основными сферами российского права: сферой публичного и сферой частного права.