Артем Мартиросян - Теория риска в гражданском праве РФ. Монография Страница 8

В отличие от субъективных теорий риска, объективная теория не связывает риск с психическим отношением лица к совершаемым им действиям. Напротив, представители этой теории объясняют риск как потенциальную возможность наступления случаев, которые влекут имущественные потери. В этом ключе высказывался А. А. Собчак, по мнению которого риск – это всегда опасность возникновения неблагоприятных последствий (имущественного или личного характера), относительно которых неизвестно, наступят они или нет49. О. А. Пастухин отмечает, что риск – категория объективная, существующая независимо от воли и сознания человека, она не может быть отменена и подменена психическим отношением субъектов. Риск является одним из объективных оснований для применения мер гражданско-правовой защиты50. Б. Л. Хаскельберг, исследуя договор купли-продажи, наряду с риском случайной гибели или ухудшения вещи выделяет также риск исполнения. Под риском случайной гибели или ухудшения вещи автор понимает опасность гибели или ухудшения вещи вследствие влияния на вещь внешних сил, или внутренних свойств, присущих ей, но не являющихся недостатками в гражданско-правовом смысле. Под риском же исполнения понимается опасность наступления невозможности исполнения51. Рисковать – значит создавать для себя и окружающих ситуацию риска. Суть риска, отмечает Т. И. Илларионова, не в степени осознания этой ситуации, а в таящихся в ней возможностях реализации (или возникновения), которые затрагивают интересы действующего лица или окружающих52.

И, наконец, третья концепция, предложенная исследователями, объединяет субъективное и объективное понимание риска в гражданском праве. Авторы этого взгляда исходят из того, что риск является вероятным вредом, предвидение риска – категория субъективная. Вместе с тем риск – объективная реальность, так как возможность образования вреда воплощается в непосредственной жизни в соединенном действии каких-то лиц и других не менее реальных факторов53, т. е. представители последней концепции предлагают некое обобщенное понимание риска и различный подход к этой категории.

Спор относительно понятия риска в гражданском праве, зародившийся в советский период, не теряет своей актуальности и сегодня, о чем свидетельствуют современные исследования. В основном, доводы исследователей касаются субъективного или объективного понимания риска54. Разделение теорий риска в гражданском праве (на субъективную, объективную и смешанную) в определенной степени носит условный характер. На сегодняшний день есть исследования категории риска в гражданском праве, которые в чистом виде нельзя отнести к той или иной теории, однако общим для них является то, что категория риска рассматривается ими в плотной взаимосвязи с категориями субъективности и объективности.

Приведенные взгляды дополняют друг друга, ориентируют науку на выявление общих признаков риска в гражданском праве как узловой категории, лежащей в основе частного права. Однако нынешнее состояние теории риска, как представляется, не объясняет этот феномен гражданского права, который сегодня с уверенностью можно назвать системообразующим, фундаментальным для него.

Указанные теории ясно свидетельствуют о том, что внимание исследователей при разработке соответствующих теорий, прежде всего, было направлено, на выявление сущностных правовых характеристик риска через призму объективности и субъективности. Это обстоятельство порождено органической взаимосвязью теории риска в гражданском праве и теории гражданско-правовой ответственности в отечественной цивилистике, относительно которой в гражданско-правовой науке ведется весьма затянувшаяся дискуссия об основаниях гражданско-правовой ответственности – вины или причинения. О. А. Красавчиков писал, что гражданско-правовая категория риска имеет довольно своеобразную историю, основные этапы которой в известной мере совпадают с хронологией борьбы двух начал, двух принципов ответственности по советскому гражданскому праву55. В 20-е годы прошлого столетия, когда теория причинения получила всеобщее признание, в литературе стали ссылаться на западную теорию «профессионального риска», основной смысл которой сводился к формуле «Чья прибыль, того и риск»56.

После того как теория причинения сдала свои позиции, и основанием гражданско-правовой ответственности стала рассматриваться вина, категория риска в гражданском праве была объявлена буржуазным понятием, чуждым советскому гражданскому праву57. При этом важно заметить, что отрицание категории риска в гражданском праве строилось на аргументах, которые буквально проливают свет на дальнейшее развитие идей о категории риска в отечественном гражданском праве.

Так, отмечалось, что слово риск непосредственно связано с понятием свободы воли в смысле буржуазном. Никто не примет ответственности риска за то или иное действие или событие, если он за этот риск не получит какого-либо эквивалента. Собственник несет ответственность за риск ввиду того, что собственность дает возможность, свободу использовать ее в целях прибыли.

Действительно, риск в гражданском праве связан со свободой воли и не вызывает возражений, то обстоятельство, что собственник не будет рисковать своим имуществом, если он не преследует получение прибыли, однако все это для советского гражданского права неприемлемо ввиду отсутствия частной собственности и свободы воли, понимаемой как разрешено всё, что не запрещено законом. Советское гражданское право не могло признать такого положения из-за отсутствия всего частного и наличия только публичного в праве. В этом отношении весьма примечательны позиции М. М. Агаркова, который на тот момент давал ясные, с точки зрения гражданского права, максимально для того периода отдаленные от идеологических предпосылок, ответы на вопросы о непригодности западных концепций риска к советскому гражданскому праву. Так, автор, доказывая неприемлемость возложения убытков на заинтересованное лицо, писал, что деятельность социалистического предприятия происходит не в частных интересах, а в интересах социалистического общества. Поэтому создание этой деятельностью какого-либо специфического риска (например, для прохожих от движения трамвая, от диких животных в зоологическом саду и т. д.) не может обосновать правила ст. 404 ГК РСФСР 1922 г., так как любая деятельность направлена на какие-то цели, служит каким-то интересам. В таком случае последовательное проведение теории риска выходило бы далеко за пределы указанной статьи, означало бы отказ от вины как общего основания обязанности возместить вред58.

С таких же позиций М. М. Агарков опровергал еще одну западную идею о распределении риска – «чья прибыль, того и убыток», отмечая, что железные дороги, трамвай, фабрично-заводские предприятия являются у нас социалистическими предприятиями, составляющими общенародное достояние (ст. 6 Конституции СССР). В противоположность капиталистическим предприятиям они существуют не для извлечения выгоды, а для обслуживания интересов социалистического общества в целом и отдельных его членов59.

Таким образом, взгляды М. М. Агаркова, которые с догматических позиции подчеркивают уникальность советского гражданского права, позволяют прийти к выводу, что существующие на тот момент идеологические установки, а также отсутствие частной собственности, рыночной экономики, со свойственной ей экономической свободой и автономностью субъектов гражданского оборота, а, следовательно, и большой долей неопределенности, явились причинами, по которым категория риска, сначала была предана забвению, а впоследствии, по нашему мнению, способствовала появлению субъективной теории риска.

Попытаемся проанализировать отечественные теории риска для того, чтобы определить, объясняют ли они категорию риска в современном гражданском праве и способствуют ли оптимизации правового регулирования рисков в тех отношениях, которые составляют предмет гражданско-правового регулирования.

Прежде всего, необходимо отметить, что советское гражданское право в чистом виде не было правом частным и это соответствовало идеологии советского государства. Вместе с тем само по себе существование, хотя и в минимальной степени, элементов частного права ставило перед советским гражданским правом сложную задачу объяснения феномена риска, при этом не уступая место теории причинения и поддерживая господствующую идею вины в гражданском праве как психического отношения нарушителя социалистического гражданского правопорядка к своим противоправным действиям и их вредным последствиям в форме умысла или неосторожности60. Такая «криминализация» теории гражданско-правовой ответственности породила проблему объяснения случаев безвиновной ответственности в гражданском праве, не изменяя идее вины как психического отношения нарушителя к своим противоправным действиям. На эту проблему обратил внимание О. А. Красавчиков, отметив, что ответственность владельца источника повышенной опасности оказывается тем пробным камнем, на котором проверяется любая теория гражданско-правовой ответственности по советскому гражданскому праву в целом61. Советская концепция вины как психического отношения нарушителя к своим действиям, кроме того, что является совершенно неприемлемой сегодня, имеет, как нам видится, весьма идеологическую обусловленность. Сама по себе оценка поведения субъектов гражданского права через психологию поведения, имеет своей целью выявление такого мотива поведения, которое в конечном счете не должно было отклонятся от идей советского государства. Соответственно, такие понятия, как личный интерес, прибыль, которые лежат в основе западных концепций риска, исключались. Советское гражданское право в результате перечисленных причин сфокусировало внимание не на проблеме распределения последствий риска, а на оценке самого понятия риска. И, как следствие, исследователями были сформулированы теории риска, сущность которых сводилась к субъективизации, и как противовес – объективизации риска в гражданском праве.