Аудит шпаргалка для аудиторов и аудируемых. Замечания 23 шт. за 2021 год - Галина Сергеевна Ненашева Страница 9

Кроме того, Организация может быть привлечена к налоговой ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов на основании ст. 123 НК РФ за неправомерное не удержание и (или) не перечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный НК РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20% от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Нормативная база:

Юридические риски.

Сделка по отчуждению помещения была совершена без необходимого согласия участника общества. На основании п. 6 ст. 45 закона Об ООО сделка с заинтересованностью, которая наносит ущерб обществу и которая не была одобрена в установленном порядке, может быть оспорена в суде. Аналогичные риски существуют в силу п. 4 ст. 46 закона Об ООО в связи с неодобрением участником крупной сделки

В силу п. 3 ст. 53 ГК РФ лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. В случае нарушения указанного положения общество либо участник общества могут требовать взыскания с исполнительного органа убытков. Убытки могут быть определены как разница между ценой передачи помещений на обычных условиях и ценой их передачи исполнительному органу.

На основании п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

действовал при наличии конфликта между его личными интересами и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке.

совершил сделку без требующегося в силу законодательства или устава одобрения соответствующих органов юридического лица;

знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях.

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

В случае признания общества несостоятельным рассматриваемая сделка может быть оспорена как подозрительная, поскольку общество не получило от директора рыночной стоимости помещения. Однако на основании ст. 61.2 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" оспорить сделку можно в том случае, если заявление о банкротстве будет подано в течение одного года после совершения сделки, а в случае, если на момент совершения сделки общество отвечало признакам неплатежеспособности или недостаточности имущества, то при условии, что заявление о банкротстве было подано в течение трех лет после совершения такой сделки.

Налоговые риски.

Риски по налогу на прибыль (НП).

Обращаем внимание, что многократное отклонение цены сделки от рыночного уровня может учитываться только как одно из обстоятельств недобросовестности налогоплательщика, не исключено, что свою позицию придётся доказывать в суде.

Не смотря на то, что рассматриваемая сделка не попадает под налоговый контроль в рамках раздела V.1 Налогового кодекса РФ, на основании п. 3 Обзора практики рассмотрения судами дел, связанных с применением отдельных положений раздела V.1 и статьи 269 Налогового кодекса Российской Федерации" (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017) налоговые органы могут осуществить расчет налогооблагаемой прибыли общества и базы по НДС на условиях как если бы сделка была совершена на рыночных условиях.

В Постановление АС ПО от 19.06.2020 N Ф06-62829/2020 по делу N А12-33815/2019 Суд подчеркнул, что ИФНС не доказано наличие в действиях налогоплательщика признаков недобросовестности и наличие взаимозависимости между сторонами спорной сделки, а также факт многократного отклонения цены сделки от рыночного уровня.

Взаимозависимыми признаются лица, перечисленные в п. 2 ст. 105.1 НК РФ, в частности, когда сотрудник осуществляет полномочия единоличного исполнительного органа организации пп. 7 п. 2 ст. 105.1 НК РФ.

Обращаем ваше внимание на п 3. ст. 105.3 НК РФ при определении налоговой базы с учетом цены товара (работы, услуги), примененной сторонами сделки для целей налогообложения (далее в настоящем разделе – цена, примененная в сделке), указанная цена признается рыночной, если федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов, не доказано обратное либо если налогоплательщик не произвел самостоятельно корректировку сумм налога (убытка) в соответствии с пунктом 6 настоящей статьи.

Налогоплательщик вправе самостоятельно применить для целей налогообложения цену, отличающуюся от цены, примененной в указанной сделке в случае, если цена, фактически примененная в указанной сделке, не соответствует рыночной цене.

На основании п.п. 14 п. 1 ст. 251 НК РФ средства дольщиков, аккумулирование которых организацией-застройщиком осуществляется на своих счетах, не подлежат обложению налогом на прибыль. Соответственно, расходы, произведенные за счет указанных средств, не учитываются для целей налогообложения. При этом налогоплательщики, получившие средства целевого финансирования, обязаны вести раздельный учет доходов (расходов), полученных (произведенных) за счет указанных средств.

Неиспользованные средства, полученные в рамках целевого финансирования застройщиком и не возвращенные дольщикам, являются налогооблагаемыми доходами застройщика по результатам выполнения договора о долевом строительстве на основании п. 14 ст. 250 НК РФ. Указанная позиция подтверждена в Письме Минфина России от 20.05.2021 N 03-03-06/1/38545.

При этом Определением Верховного Суда РФ от 17.02.2021 N 309-ЭС20-17578 по делу N А60-43572/2019 предусмотрено, что финансовый результат застройщика от использования средств дольщиков по целевому назначению определяется в целом по объекту строительства.

Таким образом, налогооблагаемый доход общества определяется после завершения строительства здания и передачи объектов дольщикам.

При рассмотрении сделки по существу, не исключён риск признания рассматриваемой доли, безвозмездно переданным имуществом на основании Дополнительного соглашения к Трудовому договору № 4 от 14.09.2021г, в котором установлено, что Общество передает апартамент генеральному директору безвозмездно, а в случае заключения Договора долевого участия в строительстве апартамент отчуждается за цену не выше 100 тыс. рублей, в размере расходов на оформление, на основании которого заключен Договор долевого участия в строительстве № 35 от 14.09.2021г с исполнительным органом